את סמכותה לטובת הנהנה, כלומר לטובת הציבור.
כיוון שהציבוראינו אלאכללבני אדםהמרכיביםאת
הציבור, חובה עליה לפעול בכל מקרה להשגתאיזון
ראוי בין האינטרס של הציבור הרחב ובין האינט
־
רסשל כל אדםבציבור. לכן חשוב להוסיף בפרק זה
הוראהברוח זאת.
עיקרון נוסף הנגזר מחובת הנאמנות הציבורית
נעדר מפרק זה: העיקרון הקובע כי הרשות המי
־
נהליתתפעיל כל סמכותשהוקנתה לה כדי לשרת
את תכלית הדין. מתוך עיקרון זה נובעים כללים
אחדים, לדוגמה הכלל המחייב אתהרשות לשקול
רק שיקולים ענייניים, כפי שנובע מתכלית הדין,
והכלל האוסר הפליה בהפעלת הסמכות. עיקרון
זה, שאף הוא מקובל כה
־
לכה, צריך ביטוי מפורש
בחוק.
כנגד זאת, אחד העקרו
־
נות שנקבע בפרק זה הוא
בגדר חידוש: סעיף 9 קובע
כי "אדם הפונה לרשות
מינהלית ינהג בתום לב".
עיקרון זה, להבדיל משאר
העקרונות בפרק זה, אינו
מטיל חובה על הרשות אלא
על אדם הפונה אל הרשות.
השאלהאםאדםחייב לנהוג
בתום לב (או, כפי שלדעתי
ראוי לומר, בהגינות) כלפי
הרשות המינהלית התעו
־
ררה כבר במשפט קונטרם
קונטרם בע"מ
(בג"ץ 79/461
נ' משרד האוצר, אגף המכס
, פ"ד נב(1) 982
והמע"מ
(8991)). השופטים נחלקו בדעותיהם; רובם הביעו
דעה שלילית, אך פסק הדין נמנע מהכרעה במחלו
־
קת. לתשובה החיובית הניתנת בתזכיר החוק נוד
־
עתחשיבותרבה, הן מבחינהעקרונית והן מבחינה
מעשית. אמנם עדיין לא ברור מה הכללים הנוב
־
עים מעקרון ההגינות, אך חזקה על בית המשפט
שישכיל לגזור מעיקרון זה כללים הולמים ליחסים
הראויים בין אדם לבין הרשות, כפי שגזר מעקרו
־
נותאחרים.
כלליםקיימים
רובההוראותבתזכירהחוקקובעותבפירוטכללים
המסדיריםאתההליך המינהלי צעד־צעד, מהוראות
הקובעות את סדרי המינוי של הרשות המינהלית
ועד הוראותהמטילותעל הרשותחובתהנמקה ופ
־
רסום של החלטתה. על פי רוב נועדו הוראות אלה
לבטאאתהדין הקיים, כפי שגובשברובו על ידי בית
המשפט וכפי שנקבע בחלקו על ידי המחוקק. בסך
הכל המלאכהעלתה יפה.
אפשר לומר כי זאת המדיניות ביסוד התזכיר:
לשקף את הדין הקיים ולא לחדש הלכות. באופן
כללי זאת מדיניות נכונה, לדעתי; תפסת מרובה,
לאתפסת. לאחר שהדין הקיים יגובשבמתכונתשל
חוק ויעמוד במבחן החיים,
אפשר וראוי יהיהלתקנו ככל
שיידרש.
איני אומר כמובן שתזכיר
החוקנותן ביטוי מושלםלדין
הקיים. התזכיר הופץ לצורך
קבלת הערות, ולדעתי יש
מקום להערות לא מעטות,
בעיקרעלהמבנהועלהנוסח.
אכן אפשר להניח כי התזכיר
עוד יעבור תהליך רציני של
שיפוץעד שיתקבל כחוק.
כמו כן, יש לציין בצער כי
התזכיר נותן תוקף לכללים
אחדים אשר לדעתי מעולם
לא היו טובים, ובהם כאלה
שמעולם לא שיקפו את הפ
־
רקטיקה המקובלת. כללים
אלה נוגעים בעיקר למינהל
הפנימי, להבדיל מן המינהל
החיצוני, כלומר ליחסים בקרב המינהל הציבורי. דו
־
גמה בולטת היא הכלל הקובע (בסעיף 62) כי בדרך
כלל אצילת סמכויות אסורה, אלא אם החוק המ
־
סמיך קובע אחרת, במפורש או במשתמע. המינהל
הציבורי אינו יכול לקיים כלל זה אלאמן השפה ול
־
חוץ, ובפועל הואעוקףאותו באופן שגרתי. לאמכו
־
בד להעלים עין מן המצב הקיים. הדין הראוי, והוא
גםהדין המקובל במדינותרבות, הפוך: הרשותהמי
־
נהלית רשאית לאצול את סמכותה במסגרת הגוף
ישלציין בצער כי התזכיר
נותן תוקףלכלליםאחדים
אשר מעולםלאהיו טובים,
ובהםכאלהשמעולםלא
שיקפו אתהפרקטיקה
המקובלת. דוגמהבולטת
היאהכלל הקובע כי בדרך
כלל אצילתסמכויותאסורה,
אלאאםהחוקהמסמיך
קובעאחרת, במפורשאו
במשתמע. המינהל הציבורי
אינו יכול לקייםכלל זה
אלאמן השפה ולחוץ
25
׀
עורךהדין
אפריל4102
