של בית המשפט המחוזי - סעיף 02(א) לחוק יסוד:
השפיטה), יותר מהלכות מחייבות; הן קובעות את
הכיוון, אך לא את תנאי מימושו המדויקים. עם זאת
ניכר חסרונה של גישה זו: היא מאפשרת ערעור
חשאי של ההיגיון ההיררכי של השיטה ותיקון סמוי
של תקדימים שגויים, ולכן היא מקשה את פיתוחו
של דיון ציבורי על הדין הראוי.
החלופה השנייה - ציות תוך מחאה - צוינה על
ידי הנשיא גרוניס בעניין בר־עוז כאפשרות העדי
־
פה בעיניו. גישה זו מאפשרת לבית המשפט העליון
ליהנות מיתרון הידע שיש לערכאות הנמוכות בכל
הנוגע לקשיי היישום בשטח של ההלכות שהוא
מייצר, אך זאת מבלי לערער על המבנה הפורמלי של
השיטה ההיררכית. אלא שגם לשיטה זו יש מחיר.
כאשר ערכאת דיון מכירה בתוקפה של הלכה ומ
־
קיימת אותה, אפילו תוך מחאה, אין תמריץ מש
־
מעותי לערער על ההחלטה; ערכאת הדיון הרי הכ
־
ריעה נכונה בהתאמה להלכה הבעייתית, והסיכוי
שבית המשפט העליון יסטה מתקדימיו לעולם אינו
גבוה (יעידו 45 השנים שנדרשו לביטול הלכת שמש,
במהלכן היא אושררה כמה פעמים בעליון). נדרש
בעל דין בעל מחויבות ציבורית ניכרת כדי להמשיך
להיאבק בהלכה שגם ערכאת הדיון מכירה בתחו
־
לתה.
החלופה השלישית - הפרה גלויה - נדמית על
פניה כבעייתית ביותר, אך ראוי להתעכב גם על מע
־
לותיה. במקרים כאלה ערכאת הדיון בוחרת ביודעין
לתת פסק דין שגוי, לפחות לפי ההיגיון הפורמלי של
עקרון התקדים המחייב. היא עושה זאת תוך הפרת
חובה חוקתית, אך ראשית היא מזמינה בכך ערעור
לתיקון השגיאה, ופותחת את הפתח הרחב ביותר
לבית המשפט העליון לבחון מחדש את ההלכה, וש
־
נית, וחשוב מזה, גישה זו גלויה ושקופה. היא אינה
פונה לטכניקות סמויות של פרשנות ואבחון כדי
לתקן את קשייה של הלכה בעייתית, אלא מנצלת את
הגנתה של העצמאות השיפוטית כדי להודיע ברבים
שההלכה שיצר בית המשפט העליון היא בעייתית
בראיית השופט המסוים, ולמעשה מזמינה - באמ
־
צעות פסיקה סותרת - דיון פומבי על נכונותה של
ההלכה, בין בתוך מערכת בתי המשפט ובין מחוצה
להם (למשל בהליך חקיקה).
בשורה התחתונה ניכר שלאי־הציות של חלק
משופטי ערכאות הדיון, ולהתמרמרות של שופטים
רבים נוספים בערכאות האלה, היה תפקיד מרכזי
בשינוי הסופי של הלכת שמש בבית המשפט העליון.
ספק אם התוצאה הייתה זהה גם בהעדר המקרים
הקיצוניים של הפרה גלויה של הלכת שמש; מק
־
רים אלה חייבו ניסוח שיפוטי בהיר של הביקורות
על הלכת שמש, הזינו את טיעוניהם של בעלי דין
בהליכים רבים, ולבסוף מצאו ביטוי גם בפסיקתו של
העליון. אף שהייתה בהם "אי־חוקיות" פורמלית -
ומעניין להזכיר שבמשפטנו מוסמכות כל ערכאות
הדיון לבטל חקיקה בלתי חוקתית של הכנסת, ועדיין
אינן רשאיות לעשות כן להלכות של בית המשפט
העליון - הייתה בהם גם תרומה לשיפורו של הדין,
וזאת באופן גלוי המזמין דיון וביקורת.
93
׀
עורך הדין
אוקטובר 3102
אנו נושאים על כתפינו
משא כבד של אחריות.
האור שמנחה אותנו אינו
אורה של השמש או אורם
של הכוכבים, שהם קניין
הכל. אין הוא אלא אורו של
הלפיד הקטן שביד כל אחד
ואחד מאיתנו, המאיר את
נתיבו
השופט יעקב טירקל,
דנ"א 59/1042 נחמני נ' נחמני
