שופטים
בעקבות ביטול הלכת שמש (רע"א 21/9473 בר־עוז נ' סטר)
למעשה ערכאות הדיון הן שקובעות את תוכן הת
־
קדים - מהו הרציו ומהו האוביטר בפסיקת העליון,
מה משמעות המושגים שבהם השתמש ועל אילו
נסיבות הם נועדו לחול. נתון זה מקנה להן כמובן
שיקול דעת משמעותי בקביעת תוכנו של התקדים.
מושגיות עמומה כגון "שמירה על גוף הנכס" הייתה
כר פורה לתרגילים פרשניים
מסוג זה.
גם כאשר תוכנו של הת
־
קדים ידוע וברור יכולות
ערכאות הדיון לבצע אבחון
של התקדים לאור נסיבות
משתנות המופיעות בתיקים
שנדונים לפניהן. לעיתים הן
יכולות גם לסווג שאלות הנ
־
תונות להכרעתן כעובדתיות
ולא כמשפטיות, ובדרך זו
לחסנן מפני העליונות המ
־
חייבת של משטר התקדים
המשפטי.
, כאשר התקדים ידוע
שנית
ואין ספק שהוא חל על מקרה
נדון, ערכאת הדיון יכולה
ליישמו תוך "הבעת מחאה",
בתקווה שהדבר ירמוז לב
־
עלי הדין שכדאי לערער על
ההחלטה, ובהמשך לרמוז
לערכאת הערעור שכדאי לה
לבחון מחדש את ההלכה.
כך פעל בית המשפט המחו
־
זי בעניין בר־עוז. אמנם אין
מדובר כאן בסטייה מהת
־
קדים, אך גם בפעולה שי
־
פוטית כזאת יש כדי לערער
את מעמדו, מכיוון שהיא
חושפת מחלוקות על נכונו
־
תו בתוך הקהילה השיפוטית, בתהליך שלאורך זמן
יכול להוביל לכרסום בעוצמתו של עקרון התקדים
המחייב ולהשפיע על עיצוב הדין, בפסיקה תקדימית
חדשה או בתיקון חקיקתי.
, ערכאות הדיון יכולות לפעול כפי שעשו
שלישית
חלק מבתי המשפט בנוגע להלכת שמש: הפרה בוטה
ומופגנת של ההלכה. אפשרות זו זמינה לשופטים
באופן ייחודי; היא אינה נגישה באותה מידה למ
־
קבלי החלטות המצויים בתחתיתן של היררכיות
מוסדיות בגופים שלטוניים אחרים. הטעם לכך הוא
הכלל החוקתי הייחודי בדבר העצמאות השיפוטית.
היות שעל שופט חלה מרותו של הדין בלבד (סעיף
2 לחוק יסוד: השפיטה), אי
אפשר להטיל עליו סנקציות
מוסדיות כגון העמדה לדין
משמעתי או פיטורים בגין
אי ציות להלכה של בית המ
־
שפט העליון (אכן, השופט
עמית קודם לבית המשפט
העליון למרות החלטותיו
החריגות). כל שאפשר לע
־
שות הוא לתקן את ההחלטה
בערעור, אם ערעור כזה יגיע
- דבר הנתון לשיקול דעתו
של בעל הדין המפסיד. זה לא
אומר ששופטים חופשיים
לגמרי בהחלטותיהם - הת
־
רבות המוסדית והתמריצים
הכרוכים בה תומכים בדרך
כלל בציות להלכות - אך
הם מצויים בעמדה ייחודית
המאפשרת להם לסטות מה
־
שורה מעת לעת, אם אמונ
־
תם המקצועית מחייבת זאת.
איזו אסטרטגיה מבין הח
־
לופות הללו עדיפה מבחינה
ציבורית? נראה שהחלופה
הראשונה - אמצעי התגב
־
רות עקיפים - היא הנפוצה
ביותר, ויש לה יתרונות. היא
מאפשרת לשיטת המשפט
לקיים מראית עין של ציות,
יציבות, שימור ההיררכיה וכיבוד הבסיס החוקתי
שלה. בה בעת היא נותנת מקום לערכאות הדיון
לעצב פתרונות מקומיים לבעיות משתנות, בעוד
בית המשפט העליון קובע את הקווים הכלליים של
הדין. במובן מסוים, הלכותיו של בית המשפט הופ
־
כות בתפיסה זו להלכות מנחות (בדומה להלכותיו
התרבות המוסדית
והתמריצים הכרוכים
בה תומכים בדרך כלל
בציות להלכות, אך שופטי
ערכאות הדיון מצויים
בעמדה ייחודית המאפשרת
להם לסטות מהשורה
מעת לעת, אם אמונתם
המקצועית מחייבת זאת
כאשר ערכאת דיון
מכירה בתוקפה של
הלכה ומקיימת אותה,
אפילו תוך מחאה, אין
תמריץ משמעותי לערער
על ההחלטה; ערכאת
הדיון הרי הכריעה נכונה,
והסיכוי שבית המשפט
העליון יסטה מתקדימיו
לעולם אינו גבוה
אוקטובר 3102
עורך הדין
׀
92
