איננו בר־ביצוע, והנפגע איננו מעוניין בביטול החו
־
זה". לכאורה, לפי סעיף 2 לחוק התרופות מוקנית
לנפגע הזכות לבטל חוזה. לכן אף שהחוזה אינו בר־
ביצוע, אין חובה על הנפגע לבטל את החוזה. בני
־
סוח אחר, אין למפר כוח לדרוש מן הנפגע לבטל את
החוזה. ומכאן עולה השאלה,
ועימה התשובה: "האם בחי
־
רת הנפגע שלא להפעיל את
זכות הביטול - מונעת את
האפשרות שהמפר יזכה בה
־
שבה? סבורני כי הדין והצדק
אינם תומכים בתוצאה כזו".
וממשיך השופט הנדל ומ
־
בהיר שגם הפעלת זכות הבי
־
טול כפופה לעקרון תום הלב.
בנסיבות המקרה, אי הפעלת
זכות הביטול על ידי הנפ
־
גע, כאשר התמורה שולמה
על ידי המפר וכאשר יתרת
העסקה אינה יכולה להתב
־
צע, אינה הגונה ופוגעת בא
־
מון בין הצדדים. היא מהווה
הפרה של חובת תום הלב.
התוצאה היא שבעל הקרקע
מנוע מלעמוד על זכותו שלא
לבטל את החוזה, ומכאן שה
־
חוזה התבטל אף שלא נשל
־
חה הודעת ביטול.
לצד הנמקה מרכזית זו
מצביע השופט הנדל על
שתי הנמקות נוספות המו
־
ליכות לאותה תוצאה. ההנ
־
מקה הראשונה מקורה בדיני
הפרות: באי־ביטול החוזה
בנסיבות אלה אפשר לראות
הפרה יסודית מצד הנפגע
המקורי. בעל הקרקע, הנפגע המקורי, נהפך למפר
בכך שאינו מבטל את החוזה, ובכך הוא מאפשר
לקבלנים - המפרים המקוריים הנהפכים לנפגעים
- לבטל את החוזה. ביטול כזה ממילא מקים חובת
השבה הדדית. זו פרשנות מרחיקת לכת: אם אי בי
־
טול הוא הפרה, יגרור הדבר תביעת פיצויים כלפי
הנפגע המקורי שלא ביטל. מדוע להעניק תביעת
פיצויים על אי הביטול כאשר אפשר לומר בפשטות
שהחוזה התבטל אף שלא נשלחה הודעת ביטול?
ההנמקה השנייה, המוצגת בלשון רפה יותר, מקורה
בדיני עשיית עושר: העברת הכסף מהקבלנים לבעל
הקרקע התבססה על ציפייה
להשלמת החוזה. המשך הח
־
זקת הכסף נוכח כישלון הצי
־
פייה הוא עשיית עושר ולא
במשפט, והוא מחייב השבה
של הכסף לקבלנים. אלא
שגם הנמקה זו בעייתית:
הואיל ומדובר בהשבה בה
־
קשר חוזי, דיני עשיית עושר
כשלעצמם אינם יכולים לתת
מענה הולם. השאלה היא
אם על פי הכללים של דיני
חוזים נחשבת ההחזקה של
בעל הקרקע בכסף כהחזקה
כדין (מכוח חוזה שלא בוטל)
או שלא כדין (מכוח העובדה
שיש להתייחס לחוזה כאילו
בוטל). כאמור, ההנמקה
הראשונה של השופט הנדל
מבוססת, ודי בה להצדיק את
המסקנה שהחוזה בוטל בנ
־
סיבות המקרה.
. סיכומו של דבר,
הערכה
עניין האס מבהיר את הכלל
הראוי: משהוברר שהחו
־
זה הגיע בפועל לסיומו כך
שאין דרך שבה יכול הנפגע
לקיימו, תקום לשני הצדדים
(גם למפר) זכות השבה,
וזאת אף אם ביצוע החוזה
נמנע עקב פעולת המפר,
ואפילו הנפגע לא שלח הודעת ביטול כלל או לא
שלח את ההודעה בזמן. זכותו של המפר עשויה
להיות כפופה להפחתה לטובת הנפגע מכוח חיובו
בפיצוי כלפי הנפגע או בשל הפעלת סעיף 2 לחוק
עשיית עושר המעניק הגנה מפני תביעת השבה,
כפי שאירע בעניין האס.
השופט הנדל מבהיר שגם
הפעלת זכות הביטול
כפופה לעקרון תום הלב.
אי הפעלת זכות הביטול על
ידי הנפגע, כאשר התמורה
שולמה על ידי המפר וכאשר
יתרת העסקה אינה יכולה
להתבצע, מהווה הפרה של
חובת תום הלב
93
׀
עורך הדין
יוני 4102
