109 / 148
טרי נאמנות שאינם רואים בהעברת הבעלות בנכ
־
סים הכפופים לנאמנות לידי הנאמן תנאי הכרחי לי
־
צירת נאמנות: סין, רוסיה, קוויבק, אורוגוואי, צ'כיה
ודרום אפריקה. מודל נאמנות נוסף שאינו מכיל
דרישה כי הנאמן יהיה בעלי הנכסים הכפופים לנא
־
מנות מופיע באמנת האג על הדין החל על נאמנויות
ועל ההכרה בהן (5891). בשנים האחרונות החלו גם
מלומדים אחדים המתמחים בדיני נאמנות להודות
כי העברת הבעלות אינה תנאי בל יעבור ליצירת נא
־
מנות, וכי גם מודלי נאמנות אחרים מתקבלים על
הדעת. במבט לאחור מתגלה אפוא כי משטר הנאמ
־
נות הישראלי, שאיפשר ליצור נאמנות ללא העברת
הבעלות בנכסים הכפופים לה לידי הנאמן, הקדים
כמעט כל שיטת משפט אחרת בזיהוי כיוון התפ
־
תחותם העתידי של דיני הנאמנות. אך בחלוציות
כשלעצמה כמובן אין ערך. חידושים רבים במשפט
הם חידושים מזיקים, שטוב
לולא היו מתחדשים. הייתכן
שהרחבת תחומו של מוסד
הנאמנות בסעיף 1 לחוק
אינה בגדר עקירה של "עיקר
העיקרים שבנאמנות", אלא
היא חידוש ראוי ומועיל?
אדון בכמה טיעונים המ
־
צדדים בהגבלת מוסד הנא
־
מנות למתווה המסורתי,
הרואה בהעברת הבעלות
בנכסים הכפופים לנאמנות
לידי הנאמן תנאי הכרחי לי
־
צירתה:
1) נאמן שאינו בעלי הנכסים ייאלץ להוכיח למי
שירצה לעשות איתו או דרכו עסקאות בנכסים כי
הוסמך על ידי הבעלים לבצען, ובכך תישא העסקה
עלויות גבוהות יותר מאשר במקרה שהנאמן הוא
בעליהם של הנכסים. ספק אם יש ממש בטיעון זה;
במציאות ימינו, המבקש לעשות עסקה שבמוקדה
נכס שאינו שולט בו דורש בדרך כלל מן הצד השו
־
לט בנכס להציג לפניו ראיות לכוחו לעשות בנכס את
העסקה כתנאי לעשיית העסקה. אין סיבה להניח כי
העלות שבהצגת ראיות כאלה במקרה שנאמן הוא
בעלי הנכסים הכפופים לנאמנות נמוכה מהעלות
שבהצגת מסמך המעיד על כוחו של נאמן שאינו
בעלים לעשות בנכס את העסקה.
2) בעוד שדין הנאמנות מורה כי מותו של נאמן,
אובדן כשרותו, התפטרותו וכדומה אינם מביאים
כשלעצמם את הנאמנות לקיצה, הרי שהדין אינו
מכיל הוראות בדבר השלכות מותו, אובדן כשרותו
או פירוקו של יוצר או נהנה שהוא גם בעלי הנכסים
מושאי הנאמנות. חסר זה יש להשלים בכתב הנאמ
־
נות, בפסיקה או בחקיקה.
ר
�
3) בעוד שכוחם של נאמנים לעשות כרצונם ב
כוש הכפוף לנאמנות מוגבל בחובתם החוקית לנהוג
באמונה ובשקידה במילוי התפקיד, הרי שכוחם של
בעלים שאינם נאמנים לעשות כן אינו מוגבל על ידי
חובות דומות, והם עלולים להשתמש בכוחם זה כדי
להטעות צדדים שלישיים שאינם יודעים כי הנכסים
כפופים לנאמנות. בעיה זו עשויה להיפתר למשל בא
־
מצעות התנאה בכתב הנאמנות, הלכה שיפוטית או
חקיקה אשר תקבע כי בעלים
שאינו נאמן של רכוש הכ
־
פוף לנאמנות חסר את הכוח
לשלוט בנכסים ולהקנות בהם
זכויות לאחרים.
ו
�
4) רוב הנאמנויות הכפ
פות לשיטות משפט המאפ
־
שרות להקצות את הבעלות
בנכסים הכפופים לנאמנות
לכל אחד מקטביה, לרבות
לשיטת המשפט הישרא
־
לית, נוצרות בכל זאת בדרך
המסורתית, על ידי העברת
הבעלות בנכסים לנאמן. כמו
כן, אפשר לראות כי יוצרי נאמנות תושבי המדינות
ששיטות המשפט שלהן מגלות גמישות כאמור נו
־
טים במקרים רבים להחיל משטרי נאמנות זרים על
הנאמנויות שהם יוצרים ולא את משטר הנאמנות
המקומי. נראה אפוא כי משטרי נאמנות המרחיבים
את מושג הנאמנות מעבר למודל המסורתי יוצרים
בלבול בקרב צרכני המשפט.
הוא כי החדרת
המשותף לרוב הטיעונים הללו
מודלי נאמנות הנמנעים מהדרישה המסורתית לה
־
עברת הבעלות בנכסים לנאמן מחייבת תהליך של
לימוד והתאמה מצד העוסקים בתחום, בתי המשפט
והמחוקק. תהליך זה כרוך בעלויות, ומנקודת מבט
היוזמה לשינוי משטר הנאמנות
הישראלי בהצעת הקודקס
מבוססת גם על חריגותם
של כמה מהיבטיו בהשוואה
למשטרי נאמנות זרים לפני
03 שנה. השינויים האחרונים
בדין הזר יוצרים צורך בדיון
מחודש בשינויים המוצעים
במשטר הנאמנות הישראלי
109
׀
עורך הדין
אפריל 5102