Page 57 -

השופט ממצה את חובת השיפוט ;מחוץ לדין עצמו
על פי הצדק בשיפוט על פי הדין.
המשמעות השנייה היא שעל השופט לפרש את
הדין באופן המקיים משפט צדק. עיקרון הצדק הוא
אפוא עיקרון פרשני אשר מותר וראוי לו לשופט
לעשות בו שימוש במילוי תפקידו כפרשן המוסמך
של הדין.
המשמעות השלישית עיקרה שבמקרים שבהם יש
לשופט שיקול דעת על פי הדין, עליו לבחור בפת ־
רון הצודק. כך במיוחד מקום שהדין מקנה לשופט
במפורש את הסמכות להכריע בהתחשב בצדק -
למשל במסגרת תורת הסעדים, שאז עליו להעדיף
את הסעד הצודק. במובן זה הצדק אינו עוד עיק ־
רון פרשני גרידא, אלא כלל הכרעה בידי השופט בין
חלופות שבדין. עם זאת יש לדייק ולציין כי הפנייה
לצדק במצב דברים זה אינה
בניגוד לדין, אלא נעשית
לצורך ברירה בין שני דינים
החלים על אותו מצב דברים
או על פי הפניה מפורשת
לצדק בדין.
המשמעות הרביעית, מר ־
חיקת הלכת ביותר, היא חיוב
השופט לשפוט משפט צדק
כעיקרון־על העומד על רג ־
ליו - לא רק כעיקרון פרשני
ביחס להוראות הדין החרות,
ואף לא כאמצעי לברירה בין
סעדים שהחוק מקנה לשופט
שיקול דעת בבחירתם, אלא ככלי לפיתוח המשפט
מחוץ להוראות החוק ואולי אף בניגוד להן.
אנו סבורים כי תהא התשובה לשאלה הסבוכה
ורבת הפנים של המתח בין הצדק ובין הדין אשר
תהא, אין למצוא את ההכרעה בה בהצהרת האמו ־
נים של השופט. בסופו של דבר מדובר בהצהרת
אמונים, לא בהוראה כללית המתווה את הדין כולו
ואת יחסו אל הצדק. מכאן שלדעתנו, כאשר מדובר
בהצהרת האמונים גרידא, אין היא יכולה להעניק
לשופט את הכוח לפסוק בניגוד לדין מטעמי צדק.
לא ההיסטוריה החקיקתית והחוקתית ולא הלכה כזו
או אחרת של בית המשפט העליון מצביעות על כך
שמעצם התחייבותו של השופט לשפוט משפט צדק,
לפי סעיף 6 לחוק יסוד: השפיטה, ניתן לשאוב סמ־
כות לפסוק בניגוד לדין עצמו מטעמי צדק. זאת ועוד,
קיימות אכסניות אחרות ראויות יותר לליבון מתח
זה שבין הדין ובין הצדק - אם על דרך שימוש בכ ־
לים פרשניים המובילים להשלמת חסר גם על יסו ־
דות צדק (כגון חוק יסודות המשפט, תש"ם־0891)
ואם בהוראות חוקתיות אחרות שמהן נגזר לעיתים
פתרון צודק שמעל לדין (ראו והשוו בג"ץ 20/1153
עמותת "הפורום לדו קיום בנגב" נ' משרד התש ־
, פ"ד נז(2) 201 (3002)). תיות
אכן מקובל עלינו כי בהקשרה של הצהרת האמו ־
נים של השופט, נכונה וממצה האמירה "אם בעי ־
מות בין משפט לצדק - משפט עדיף, הרי בעימות
בין משפט למשפט - הצדק עדיף" (אהרן ברק, "על
כו 5, 8 (6991)). בכל משפטיםשיפוט משפט וצדק",
הקשור להצהרת האמונים
של השופט, בהחלט אפשר
לגזור ממנה את מרכזיותו של
עיקרון הצדק, את חובתו של
השופט לנסות להגיע לפתרון
הצודק במסגרת הדין, ואת
זכותו ואת חובתו לפרש את
הדין באופן הצודק ביותר.
אולם לדעתנו כאמור, אין
סעיף 6 לחוק יסוד: השפי־
ר בו עצמו - כהצהֵטה אוצ ־
רת אמונים - את הכוח של
השופט לפסוק בניגוד לדין,
אף לא למען הגשמת הצדק.
אכן, לא בכדי היו שטענו כי הצהרת האמונים של
השופט אינה רק לחלק ה"צודק" של החוק (דני הופר,
ח 681, משפטים "מי מפחד מהמחוקק הישראלי",
881 (7791)), וכי עוד קודם למרכיב הצדק בהצהרת
האמונים מצהיר השופט אמונים לחוקיה של המדי ־
 .))2009( 37-41 ,להיות שופטנה (שלמה לוין,
הרשימה מבוססת על מאמר מקיף שהתפרסם
ב"ספר אור" לכבודו של השופט (בדימ') תיאודור אור
בכל הקשור להצהרת
האמונים של השופט, אפשר
לגזור ממנה את מרכזיותו של
עיקרון הצדק, את חובתו של
השופט לנסות להגיע לפתרון
הצודק במסגרת הדין, ואת
זכותו ואת חובתו לפרש את
הדין באופן הצודק ביותר
57 ׀ עורך הדין אפריל 3102