82 / 148
מחזירה מבקשי מקלט בגלל היעדר יחסים דיפלומ
־
טים איתה.
בג"ץ קבע אפוא (ברוב של שישה נגד שלושה)
שהכליאה בסהרונים צריכה להסתיים בתוך עשרה
ימים, אך את בטלות הפרק בחוק שנוגע לחולות
(עליה הוחלט ברוב של שבעה נגד שניים) השהה
ל־09 יום.
עם זאת, בשני מובנים שופטי בג"ץ לא למדו את
הלקח של הסיבוב הקודם בפרשה זו. ראשית היא
בחינת המהות. משתמע מפסק הדין שהמטרות שב
־
שמן נכלאים מבקשי המקלט פסולות לפחות בח
־
לקן, שכן המטרה היא "שבירת רוחם" כדי שיעזבו
את ישראל, עזיבה שנוכח איום הכליאה אינה באמת
מרצון חופשי. עוד משתמע כי כליאתם משמשת
אמצעי להרתיע- אחרים שלא להגיע לישראל. אך
פוגלמן, כמו ארבל בפעם הקו
־
דמת, בחר לציין שאין הוא חייב
להכריע אם החוק נפסל משום
שתכליתו אינה ראויה, כלומר
שעצם המטרה שניסו להשיג בו
פסולה, שכן בין כה וכה הפגיעה
בזכויות אינה מידתית. הפסילה
בשל עילת ה"מידתיות" פתחה
שוב את הפתח לכנסת לחוקק
חוק כביכול "מידתי" יותר, כפי
שעשתה בפעם הקודמת, וחבל
שבג"ץ לא סתם את הגולל על
כך בקביעה חד־משמעית יותר
על תכליתו הפסולה של החוק. במובן זה משקף פסק
הדין את הבעייתיות שבהשתלטות המידתיות על
המשפט החוקתי הישראלי בשנים האחרונות, ואת
מלאכותיות ההפרדה בין השלבים השונים של הני
־
ה
�
תוח החוקתי. שנית, מבחינת הסעד, 09 הימים ש
קצה בג"ץ למדינה שבהם לא יבוטלו הוראות החוק
שהקימו את מתקן חולות איפשרו להמשיך לשלול
את חירות הכלואים בחולות, למרוח שוב את ביצוע
פסק הדין, וכמו בפעם הקודמת לחוקק חוק חדש. כך
אכן נחקק גלגול שלישי של אותו חוק, גלגול שמנ
־
סה לייפות את חולות, ולטענת המדינה הוא "מיד
־
תי" יותר, אך אפשר לומר שהפעם הוא "אותה גברת
בקיצורי אדרת".
הגרסה השלישית של החוק מקצרת את תקופת
הכליאה של מבקשי מקלט חדשים הנכנסים לישראל
בכלא סהרונים לשלושה חודשים, ותוחמת את תקו
־
פת הכליאה של מבקשי מקלט שכבר נמצאים בישראל
במתקן חולות ל־02 חודש. נוסף על כך בוטלו חתימות
הבוקר והצהריים בחולות, כך שמבקשי המקלט הכ
־
לואים שם יוכלו לשהות מחוץ למתקן במשך היום, אך
עליהם להתייצב לחתימת הערב ולשהות שם במשך
הלילה. שינויים אלה לא מתקנים את הפגמים החוק
־
תיים שבגינם פסל בג"ץ את שתי הגרסאות הקודמות
של החוק. כפי שכתב בפסק הדין השני השופט פוג
־
למן, השאלה "אינה כמותית בלבד - מהו משך הזמן
החוקתי המרבי להחזיקה במשמורת - אלא האם
מותרת החזקה במשמורת של מי שלא מתקיים בע
־
ניינו הליך גירוש אפקטיבי. לשאלה זו אני משיב - כפי
שהשיב לפני בית משפט זה בפסיקה ענפה - בשלילה
מוחלטת". החוק הנוכחי ממשיך
לאפשר כליאה של זרים שאין
שום כוונה לגרשם מישראל, ועל
כן לוקה באותם פגמים חוקתיים
כמו קודמיו. השינויים במת
־
קן חולות לא משנים את אופיו;
בהתחשב במיקומו של המתקן,
באיסור על מבקשי המקלט לעבוד
מחוץ לו ובניהולו על ידי שירות
בתי הסוהר, הוא עדיין סוג של
כלא, גם אם בשם אחר.
בשני הסיבובים הקודמים
הרימו שופטי בג"ץ את המסך
על הצביעות של המדיניות הממשלתית בישראל
בנושא; מצד אחד ישראל מכירה בכך שאת רוב
האוכלוסייה שהחוק יחול עליה, אזרחי אריתראה
וסודן, אי אפשר לגרש בחזרה למדינותיהם, ומצד
שני באופן אבסורדי שוללת את חירותם בעצמה
תוך שהיא מנסה לדחוק אותם מחוץ למדינה. מדו
־
בר בניסיון לאחוז בשני קצות המקל. להראות כאילו
לא מפרים את עקרון אי ההחזרה מצד אחד, אך לא
לתת למבקשי מקלט את היחס הראוי להם מצד שני.
למרבה הצער בחרה הכנסת להתעלם ממסר זה. הצ
־
לצול השני של בג"ץ לא הספיק. עתירה נגד הגלגול
השלישי של החוק כבר הוגשה, ועתה, כמו בתאטרון,
אין לנו אלא לחכות לצלצול השלישי במה שכנראה
יהיה פסק הדין החשוב של השנה הבאה.
הכותב חבר בהנהלת
האגודה לזכויות האזרח
שהייתה אחת העותרות
בבג"ץ הנדון, אך הוא לא
היה מעורב בניהול התיק.
הכתוב משקף
את דעתו בלבד
השינויים בתיקון האחרון
לא מתקנים את הפגמים
החוקתיים שבגינם פסל
בג"ץ את שתי הגרסאות
הקודמות של החוק.
בהתחשב בנסיבות,
עדיין מדובר בסוג של
כלא, גם אם בשם אחר
ינואר 5102
עורך הדין
׀
82
ט
ק
י
ו
ר
פ
פסקי הדין
הגדולים
פ
ו
2014