51 / 148
אם בן זוגם או ילדיהם הם אזרחי ישראל ותושביה
(2102)); והשנייה,
(עניין עדאלה (6002) ועניין גלאון
העתירות בעניין כליאת מבקשי המקלט, שם הסכים
הנשיא להכרעה בדבר בטלות החקיקה בעתירה הרא
־
י
�
שונה (עניין אדם 3102)), אך נמנה עם עמדת המ
(
עוט שסברה שאין פגם בחלק העיקרי של הנוסח המ
־
תוקן של החוק, בעתירה השנייה בנושא (עניין איתן
(4102)). כאמור, הנשיא ביסס את עמדתו במקרים
אלה על הכרה בשיקול דעת רחב של המחוקק לק
־
בוע כיצד ראוי להסדיר את הסוגיות שנדונו בהם, בלא
לייחס משקל לכך שבמקרים אלה אין המדובר כלל
ב"פשרה חברתית", לה שותפים גם מי שהאינטרסים
שלהם נפגעים כתוצאה מן ההסדרים שנקבעו.
מעבר לכך, הצדקתה של העמדה העקרונית של
הנשיא גרוניס בדבר מהותן של זכויות חוקתיות
אינה מובנת מאליה. זכויות אדם הן בראש ובראשו
־
נה ביטוי לתפיסה מוסרית של המגבלות המוטלות
על המערכת הפוליטית. החלטות שלטוניות, ובכלל
זה חוקים, הן לגיטימיות רק אם הן זוכות ל"הכשר
דמוקרטי". הכשר זה מבוסס לא רק על מרכיב הליכי,
שבו הלגיטימציה להכרעה שלטונית כלשהי נובעת
מכך שהתקבלה על ידי רוב מקרב נציגי הציבור, אלא
גם על מרכיבים של הכשר חברתי והכשר מוסרי.
ההסתמכות המוחלטת על ההליך הפוליטי אינה
מספיקה בהקשר זה. גם הסדרים שמשקפים "פשרה
חברתית" אינם פטורים מן החובה לכבד זכויות
אדם, מה גם שתדיר הפשרות שבהן מדובר אינן מת
־
חשבות במכלול האינטרסים הרלוונטיים.
ב. דרישת הבשלות: תחייתן של הדרישה
לזכות עמידה ושל דוקטרינת אי־שפיטות
היבט מרכזי אחר שבו תרם הנשיא גרוניס לשינוי
הגישה שנהגה בפסיקה הוא פיתוחה של הדוקטרינה
בדבר "בשלות". הדרישה לזכות עמידה ודוקטרינת
אי־השפיטות, שנזנחו באופן כמעט מוחלט לפני
כ־03 שנה, חוזרות כעת לקדמת הבמה בלא שהדבר
מוצהר במפורש, מכוח יישומה של הדרישה החד
־
שה ל"בשלות". הנשיא גרוניס תרם תרומה מכרעת
לפיתוחה ולהתבססותה של דוקטרינה זו, בין היתר
בפסק הדין שלו בעניין סבח (4102), שבו הוביל
את דעת הרוב שדחתה מכוחה את העתירה בעניין
ההסמכה בחוק להפעיל ועדות קבלה למבקשים לה
־
תגורר ביישובים קהילתיים.
קביעה בחוק או מכוח חוק, שרשות שלטונית
מסוימת רשאית לפגוע בזכויות אדם היא לרוב מהלך
מקדים לפגיעה בזכויות אדם, הנגרמת מכוח הפעלת
הסמכות האמורה. מקרה טיפוסי הוא הקביעה בחוק
שתנאי למימוש אינטרס מוגן כלשהו הוא קבלת
היתר או רישיון לפעולה על־ידי גוף שלטוני (למשל,
הדרישה לקבלת רישיון להפגין). השאלה היא באילו
נסיבות יש להכיר בכך שעצם הענקת הסמכות לפגוע
בזכויות היא פגיעה בזכויות אדם. הספקות בהקשר
זה נובעים מכך שהענקת הסמכות לפגוע בזכויות
נאמן למקור
בג"ץ המסתננים 2:
עדיף נשק קונבנציונלי
הכרזה על בטלותו של חוק אינה
מעשה של מה בכך. בעתירות
חוקתיות מוטל על בית המשפט לנהוג בריסון,
זהירות ואיפוק מיוחדים, פן ימיר הוא את
שיקול דעתו שלו בזה של המחוקק. אל לו
לבית המשפט להציב עצמו בנעלי המחוקק,
ולקבוע הלכה למעשה, במקום המחוקק, את
ההסדר החקיקתי הראוי. אכן, אין ספק כי
לביקורת השיפוטית תפקיד חשוב בהגנה על
זכויות האדם בישראל. אך בשום אופן אין היא
אמורה להוות אמצעי להחלפת שיקול דעתו
של המחוקק בזה של בית המשפט... במקרה
דנא על בית המשפט לנקוט זהירות כפולה
ומכופלת, שהרי לא ניתן להתעלם מכך שרק
לפני שנה התערבנו ב"גלגול הקודם" של
החוק שמיועד היה להתמודד עם תופעת
המסתננים... מדוע לעשות שימוש בנשק
בלתי קונבנציונלי - ביטולה של הוראת חוק
- שעה שניתן לעשות שימוש בנשק
קונבנציונלי - פירוש של החוק - ולהגיע
למעשה בדרך זו לאותה תוצאה?!".
בג"ץ 31/5837 איתן נ' ממשלת ישראל
אשר גרוניס
51
׀
עורך הדין
ינואר 5102