כדי לתתלהתוקף. בהמשךלכךמצאהשופטג'ובראן
כי ישלבכר אתעקרון ההסכמה, המשקף את זכותם
החוקתית של בני הזוג לאוטונומיה ולחירות, על
פני השיקול הפרוצדורלי המגולם בכריכה. משמעות
הדבר היא כי בדומה להליכיםשלא נכרכו בגירושים
עצמם, גם בהליכים המתנהלים עם הליך הגירושים
גוברת אי הסכמת אחד הצדדים על יכולתו של בן
זוגו לכרוך את העניינים הקשורים בגירושים בהליך
הגירושים עצמו. משמע, ניהול ההליך בפני הער
־
כאההדתיתמכוחכריכהמקוםשבו אחד מבני הזוג
לאמסכים לכך בבירור היא התנהלותשל ביתהדין
בהיעדרסמכות. במאמרמוסגרציין השופטג'ובראן
באותו פסק הדין כי אפשר שכריכה בניגוד להסכ
־
מה מוקדמת תהיה פעולה
המקימה עילת תביעה מכוח
סעיף 11 לחוק יחסי ממון
בין בני זוג, התשל"ג־3791.
אף שהשופט ג'ובראן מציין
בהקשר זה רקאתהאפשרות
האמורה, אפשר להעלות אף
את האפשרות שכריכה בני
־
גוד להסכמת הצדדים תהווה
הפרת חוזה (בכתב או בעל
פה) שיכולה להיות בסיס
לתביעהאזרחית.
מבעד לדיון התאורטי
הרחב ברורה המשמעות
המעשית של פסק הדין; בני
זוג רשאים לקבוע בהסכם
קודם לגירושים, ואף קודם
לנישואים, תנייההמקנהאתסמכותהשיפוטלער
־
כאה זו או אחרת. חובהעל ביתהמשפטאו על בית
הדין לבחון את תוקפה של הסכמה זו במועד הת
־
גלעותהסכסוך. אםמדובר בהסכמה המשקפתאת
אומדדעתהצדדים, עלפי כללי הפרשנותהגמישים
הנוהגים בהקשר זה, הרי שבכוחה לגבור על הק
־
ניית סמכות לערכאה דתית מכוח "כריכה". בפש
־
טותאפוא רשאים בני זוג שאינם מעוניינים בהת
־
דיינותעתידיתבפני הערכאההדתיתלקבועתנייה
זו בהסכם טרום־נישואים. באותה המידה רשאים
בני זוג המעונייניםלהביאהסכמהלהתדיינותבפני
ערכאה דתית לעשות זאת בהסכםטרום־נישואים.
ההסכם - המשקף את הדין המהותי ואת הזכות
לאוטונומיה - גובר על השיקול הפרוצדורלי המ
־
גולםבכריכה.
נדמהשרקראוי להשליםאתהמעגל בשיבהלדיון
הדוקטרינרי־פרוצדורלי. פרשנות זו של הדין על פי
העקרונות החוקתיים של מדינת ישראל היא גם
הפרשנות הנובעת מהניתוח הפרוצדורלי הנהוג זה
שנים ארוכות. מאחר שממילא חובה על הערכאה
הדתית לפסוק על פי הדין הכללי, הכריכה היא בסך
הכל כלל הקשור ביעילות שיפוטית, ממש כמו הס
־
מכות הנגררת, ועל שתיהן לקבל את אותו המשקל
בבואו של בית המשפט לאזנן מול שיקולים של דין
מהותי. ממש כפי שנפסק שתביעת קטין אינה כבו
־
לה לסמכות הנגררת או לה
־
סכמה של הוריו נוכח זכותו
לאוטונומיה, כך על הכריכה
לסגת מפני זכותם של בני
הזוג לאוטונומיה. יתר על כן,
פרשנות זו מקרבת ולו במעט
את היקף ההגנה המוקנה על
האוטונומיה של בני הדתות
היהודית, המוסלמית והנו
־
צרית להיקף ההגנה שבחרו
המחוקקים והמחוקקות, בח
־
קיקה מאוחרת יותר, להעניק
לאוטונומיה של בני העדה
הדרוזית. ועוד חשוב לציין
בהקשר זה, אף שחלקמהחו
־
קים הנוגעים בדיני המעמד
בישראל מוגנים מפני בחינה
חוקתית מכוח פסקת שמירת הדינים, חלקם - דו
־
גמת השינויים הנוגעים לבני הדת המוסלמית במ
־
סגרת תיקון מספר 5 לחוק בתי המשפט למשפחה,
תשנ"ה־5991 -אינםמוגניםמפני בחינהחוקתית.
ברור כי אין בפרשנות האמורה, מרחיבה ככל
שתהיה, כדי לייתר אתהדיון בחוקתיותםשל הסד
־
רים משפטיים אלה. אפשר שאף פגיעתה של פרש
־
נותזו באוטונומיה ובזכותלחופשמדתשל הפרטים
במדינה היא פגיעה שאינה יכולה לעמוד במבחני
פסקתההגבלה, פגיעההשוללתמכל אחתואחדאת
יכולתם לספר את סיפור חייהם, את זוגיותם ואת
אמונותיהםכפי שהואאו היאמוצאיםלנכון.
חובהעל ביתהמשפטאו על
ביתהדין לבחון אתתוקפה
של הסכמתבני הזוג במועד
התגלעותהסכסוך. אם
ההסכמהמשקפתאתאומד
דעתהצדדיםעל פי כללי
הפרשנותהגמישיםהנוהגים
בהקשר זה, הרי שבכוחה
לגבור על הקנייתסמכות
לערכאהדתיתמכוחכריכה
תירוש
יופי
ר
"
לד
תודתי
בלוטנר
עדי
ד
"
ולעו
המלומדות
הערותיהן
על
121
׀
עורךהדין
אפריל4102
