הגשת ערבות שאינה תואמת את דרישות המכרז היא
פגם מהותי הפוסל את ההצעה. מן הראוי כי הוראה
במכרז המאפשרת לוועדת המכרזים להבליג על פגם
מעין זה תהיה חסרת תוקף, וזאת אף אם המציעים לא
,
, לעיל
אסום חברה קבלנית לבניה
מחו נגדה (עע"מ
פסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל ופסק דינה של
השופטת חיות; השופט סולברג מבטא גישה מסויגת
יותר; בקשה לדיון נוסף על קביעות פסק הדין נדחתה
אוניברסיטת בן גוריון בנגב נ' אסום
6667/12
- דנ"מ
.)14.11.12 ,
, פורסם בנבו
חברה קבלנית לבנין בע"מ
בדומה, תקנה 7 לתקנות חובת המכרזים קובעת רשיפ
מה קצרה של מצבים שבהם רשאי עורך מכרז לנהל
משא ומתן עם המציעים. קביעה במסמכי המכרז כי
עורך המכרז רשאי לנהל עם המציעים משא ומתן בנ
פ
סיבות שאינן כלולות בתקנה אינה חוקית, והיא חו
פ
רגת מסמכות. אין לראות בשתיקת המציעים משום
הענקת סמכות שהמחוקק
עצמו נמנע מלהעניקה לעורך
.
מ.ג.ע.ר
6585/95
המכרז (ע"א
מרכז גביה ממוחשבת בע"מ
,206 )4(
, פ"ד נ
נ' עיריית נשר
.))1996( 216
שלישית, קביעה דומה מת
פ
בקשת גם לגבי הוראה במכרז
הסותרת את תקנת הציבור
אסום חברה קבלנית
(עע"מ
.)
, לעיל, השופטת חיות
לבניה
לטעמי, דוגמה מובהקת לכך
היא הוראה המעניקה לעורך
המכרז חסינות מפני תקיפת שיקול דעתו או תקיפת
תוצאת המכרז בבית המשפט באופן כללי או בהליך
ביניים. אף שבית המשפט העליון נמנע מלהכריע
אם הוראה מעין זו סותרת את תקנת הציבור (רע"א
־
טל
, לעיל, פסקה 5 לפסק הדין; עע"מ
היולט פקאר
ד
,)
, לעיל, פסקה 12 לפסק הדין
דור מערכות מחשבים
ובשני מקרים בית המשפט לעניינים מינהליים אף
הביע עמדה כי הוראה מעין זו עשויה להיות מוצ
פ
דגון בתי ממגורות
דקת בנסיבות מסוימות (עת"מ
,
מ.א.ה. מנרב אלקטרה הדרכה
, לעיל; עת"מ
לישראל
לעיל, פסקות 32-22 לפסק הדין), דעתי בעניין זה
שונה. כשם שכל רשות מינהלית אינה מוסמכת לפ
פ
טור את עצמה מביקורת שיפוטית, כך גם ועדת המ
פ
כרזים, שאינה אלא סוג של רשות מינהלית. הטיעון
כי ההליך השיפוטי עלול לעכב פרויקט חשוב (עת"מ
לעיל) אינו משכנע
,
מ.א.ה. מנרב אלקטרה הדרכה
בהקשר זה, שכן שיקול הדחיפות הוא אחד השיקו
פ
,
לים שבית המשפט ממילא מחויב לשקול בהחלטתו
ואם השתכנע כי אכן מדובר בשיקול הגובר על שי
פ
.
קולים אחרים, חזקה כי ייתן לכך ביטוי בהחלטתו
רביעית, ראוי לזכור כי חלק ניכר מדיני המכרזים
נושא אופי טכני. אין לצפות ממציע מהיישוב שאינו
מלווה בעורך דין שידע מתי ניהול משא ומתן מותר
ומתי הוא אסור; מתי יש לפרסם אומדן להתקשרות
ומתי לא; באילו נסיבות רשאית הרשות לבצע הת
פ
קשרות המשך ללא עריכת מכרז ומתי עליה לערוך
מכרז לשם כך; על אילו פגמים רשאית ועדת המ
פ
כרזים להבליג ומתי הפגם מחייב את פסילת ההצ
פ
עה. ככל שההוראה הלא חוקית היא מסוג שמציע
סביר יתקשה להבחין בה, כך
הרציונלים העומדים בבסיס
הלכת המניעות (עידוד המ
פ
)
ציע להתריע על איפחוקיות
אינם מתקיימים, ועל כן צריך
להיחלש כוחה של טענת
.
המניעות
לסיכום, אני סבור כי במ
פ
קרים לא מעטים המשקל
שנותן בית המשפט לשיקול
.
המניעות עולה על הנדרש
הגם שאיני רואה מקום לבי
פ
טולה של ההלכה, אני רואה
מקום להחלשה ניכרת שלה לפחות בשלושה מישו
פ
רים: ראשית, מן הראוי לראות מציע שהתריע לווע
פ
דת המכרזים על איפחוקיותה של הוראה במכרז כמי
שיצא ידי חובתו, ואין לראות בהשתתפותו במכרז
הסכמה לתנאיו או ויתור על טענתו. שנית, מקום
שמדובר בסטייה מהותית של עורך המכרז מכלל
קוגנטי של דיני המכרזים או בהוראה הסותרת את
תקנת הציבור, הלכת המניעות צריכה לסגת מחמת
השמירה על שלטון החוק. שלישית, ככל שאיפהחו
פ
קיות היא בעלת אופי טכני או מקצועי ואין לצפות
ממציע סביר שאינו מסתייע בייעוץ משפטי שיבחין
בה, אף פה ראוי לייחס להלכת המניעות משקל מו
פ
.
פחת
יש מקום להטיל על מציע
שסבור כי הוראה במכרז אינה
חוקית חובה להתריע על כך
לוועדת המכרזים בהקדם
האפשרי, אולם מעת שעשה
כן יש לראותו כמי שיצא
ידי חובתו, ואין לדרוש ממנו
לעתור לבית המשפט
95
׀
עורך הדין
2013
ינואר